Konkrete Frage nach Aufklärung im selbstständigen Beweisverfahren im Gegensatz zu Fragen nach Behandlungsalternativen unzulässig

Das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Beschluss vom 16.08.2019 (Az. 5 W 24/19) darauf hingewiesen, dass es zwar grundsätzlich möglich sei, im selbstständigen Beweisverfahren nach Behandlungsalternativen zu fragen; die konkrete Frage hingegen, ob eine Aufklärung tatsächlich erfolgt sei, sei unzulässig. Der Senat begründete seine Entscheidung bezüglich der Frage nach Behandlungsalternativen dahingehend, dass diese Fragen geeignet seien, ein Hauptsacheverfahren zu vermeiden. Die Beantwortung dieser Fragen versetze den Antragsgegner in die Lage, das Risiko eines  Hauptsacheverfahrens verlässlich abzuschätzen. Aus diesem Grund sieht der Senat derartige Fragen als zulässig an. Soweit es wiederum um die Frage der konkreten Aufklärung geht, verneint der Senat die Zulässigkeit mit der Begründung, dass die Frage, ob ein Patient tatsächlich aufgeklärt wurde, nicht durch den Sachverständigen zu klären sei. Hierzu bedürfe es einer Zeugen- und Parteivernehmung, was wiederum eine richterliche Aufgabe sei. Allein die Auswertung der Krankenunterlagen sei hierfür nicht geeignet, da sie lediglich ein Indiz für die Aufklärung darstellten. In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass der Senat im Hinblick auf eine konkrete Aufklärung auch die Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO (Untergang von Beweismitteln) regelmäßig als nicht gegeben ansieht. Allenfalls könnte man auf ein Verblassen der Erinnerung von Zeugen oder Parteien abstellen, dies begründet jedoch keine besondere Dringlichkeit.

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